中国法学会婚姻家庭法学研究会2004年年会理论观点综述

（马忆南整理）

中国法学会婚姻家庭法学研究会2004年年会于2004年7月21—23日在北京召开，本次年会的主题是“离婚的原因及效力”。来自全国各地的60多位代表参加了年会。

代表们对中国改革开放后的离婚率做了研究，指出：自改革开放以来，中国的婚姻基本仍处于高稳定状态，但是，离婚率及离婚绝对数字均呈逐年平缓上升趋势。从改革开放的1978年至2003年，中国的离婚率除了1980、1981年和2002年略有下滑外，基本呈上升趋势：从1978年4.8%的离婚率逐年上升到2003年的16.4%，25年间离婚率上升了11.6%。从离婚的绝对数据来看，2003年我国离婚总量已经达到133.1万，与1978年离婚总量28.5万对相比，25年后的离婚绝对值增长了104.6万，其增长率高达367%。其原因一是生产力水平的提高和人们物质生活条件的改善，使现代社会中更多的夫妻向往、追求婚姻关系中的感情因素，从而冲击了单纯满足生理及传宗接代需要的互助组式婚姻；二是中国婚姻法的立法变化从客观上导致了离婚出现大幅度增长的现象；三是改革开放在人们面前打开了崭新的科学视野，古老的中国在二十多年内进入一个“新的人的发现”的时代，从而引起情感世界伦理观念的变化，并改变着儒家“家族本位主义”的传统；四是已婚妇女经济地位的提高，使她们在社会和婚姻生活中独立自主意识不断增强，从而扩大了不平等婚姻的离散趋势。新的婚姻观，增强了部分已婚妇女调适婚姻关系的能力。同时经济上的自立使妇女具备了在家庭中独立的可能性，扩大了感情确已破裂婚姻的离散趋势。最高人民法院统计数字表明，近年来在诉讼离婚案件中，60—70%是由妇女作为原告起诉离婚的；五是伴随社会主义市场经济的发展，人际交往范围的扩大，某些青年夫妇过于看重自我价值，没有适应角色变换及家庭职责重新划分的新环境，忽视对夫妻心理冲突的必要调适，职业夫妇的精神压力导致他们对婚姻的心理相容点降低，误将离婚视为心灵解脱的唯一、最佳选择。事实上，这类婚姻有些是可以避免破裂的，然而婚姻当事人却像撕碎一张发黄的照片一样，轻易地毁灭了它；六是 1978年，我国打开了对外开放的大门，它唤醒了龙的后代振兴中华、腾飞经济的意识，其副作用是西方性自由化思潮对中国的渗透、影响加剧，在一定程度上强化了婚姻离异的可能性。它是我国离婚率上升的非主导的因素之一。

当前，我国社会发展正处于特定历史阶段，离婚绝对数字和离婚率呈稳中有升趋势是一个正常的客观过程。可以预见，在今后一、二十年内，我国离婚率基于上述原因还将会有一定幅度的持续平缓上升。

有代表对我国法定离婚标准的缺失与重塑进行了研究。

我国现行《婚姻法》规定，离婚可适用行政程序与诉讼程序，但是《婚姻法》只为诉讼程序的离婚设置了准予离婚的法定标准，行政程序的离婚的法定标准实际上并没有明确规定。在具体的程序规定中显示，两种程序的离婚的法定标准是不相同的，甚至存在着矛盾。即使是诉讼离婚本身，关于法定的离婚原则与法定的离婚具体事由也不完全相符。无论法律程序如何，保护婚姻自由、防止轻率离婚的立法基本精神应当是一致的，法定的离婚标准也不应该出现双重性，更不应该是矛盾的。与实体标准一样，程序制度也同样应该体现立法的精神实质，所以应当修改现行立法的“感情破裂”的原则标准为“婚姻关系破裂”，并且作为诉讼离婚与行政登记离婚的共同的原则标准；细化具体的离婚事由的例示性规定：增设登记离婚的“考虑期制度”和“复次申请制度”，与诉讼程序离婚的调解制度相匹配；明确规定禁止离婚的条款，体现弱者利益的保护原则。

有代表讨论了探望权的行使及执行问题。

2001年婚姻法修正案，增加了离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利的条文。这项规定尊重了不直接抚养子女一方的合法权益，更有利于子女的身心健康。同时，亦为人民法院处理此类纠纷提供了依据。但囿于婚姻法立法体例上的抽象、粗略，有关探望权的规定及司法解释还不够具体、完善。立法中仅将探望权的主体规定为父或母一方是不妥当的，有悖情理、法理，应赋予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利。理解探望权性质时，不应忽略父母子女关系的特征在于其权利义务的统一。如果片面强调其权利性，任意抛弃，则意味着没有履行父或母的职责。为保障探望权的实现，法律还要规定，当一方行使探望权，遭到对方及他人阻挠时，享有探望权的一方可申请强制执行。但由于涉及人身问题，该强制执行的具体措施，只能是针对不履行协助义务的另一方及其有关单位采取。不可对子女的人身采取强制措施，对于有一定识别能力的子女不愿见享有探望权的父或母时，亦应尊重子女的意愿。

许多代表对离婚经济帮助制度进行了实证分析。

在北京、厦门、哈尔滨三地部分法院的调查显示，尽管离婚经济帮助制度在中国已实行多年，但依然存在许多问题。一是离婚经济帮助适用的条件过于苛刻，受助者范围小，忽视了婚姻中贡献较多一方的利益；二是住房帮助的规定难以落实，帮助的方式仍以金钱帮助为主：三是金钱帮助数额偏低，仅具有安慰性质。四是经济帮助与财产分割混淆，经济帮助实际上没有到位。因此，应当对经济帮助制度进行重构。首先，对生活困难应重新定义，以相对困难论界定经济困难，即离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平的属于生活困难，离婚后一方即使能够维持自己的生活，但生活水平比婚姻关系存续期间大大下降或明显降低的，也可视为生活困难。其次，经济帮助的方式应灵活多样。根据被帮助人的具体情况，经济帮助可以是长期性的，也可以是暂时性的，还可以是修复性的，即在离婚时为受助方提供接受培训或其他教育以提高技能的一次性帮助。再次，应规定较为具体的考量因素，作为法官在确定是否给予帮助，帮助的具体数额时的尺度，以免法官自由裁量权过大，有失公平。对无房居住的困难一方以房屋进行帮助时可以是临时居住权，长期居住权，但不能是房屋所有权。

还有不少代表关注离婚时的财产补偿，他们指出：离婚时的财产补偿是我国现行婚姻法确立的一项离婚救济措施，它不仅首次在法律上承认了家务劳动的价值，而且为法律寻求个人权利与社会公平之间的平衡找到了一个契合点。离婚时的财产补偿，既是法律公平、正义理念的要求，也是婚姻伦理道德的要求；既是夫妻关系平等的要求，也是婚姻法自身完善的要求。然而，我国法律赋予离婚当事人的财产补偿请求权，适用范围过窄，条件过于苛刻，补偿标准也不明确，实践中没有达到立法者所期望的社会效果。为使立法者的良好愿望能够真正实现，使离婚时的财产补偿能够真正发挥救济作用，并切实保护婚姻当事人的合法权益，离婚时的财产补偿请求权有必要作进一步的扩充和完善；坚持分别财产制下的家务劳动补偿，同时增加可以要求补偿的新的情形，即，为家庭生活超出义务范围牺牲个人财产的，共同财产转化为无形财产但尚未取得回报的、可预期利益减少的，离婚造成生活水平下降或身心受到伤害的。离婚时的财产补偿，不以义务人有过错为前提。

离婚损害赔偿制度是本次年会讨论的热点问题。

对离婚损害赔偿的性质，理论界通说认为属于侵权责任。理由主要是，婚姻关系不属于合同关系，所以因过错导致离婚的行为不属于违约责任，配偶一方的过错行为侵犯了配偶权，属于侵权责任。有代表对离婚损害赔偿的性质和构成要件进行了新的解说，指出：从婚姻的性质和我国立法离婚损害赔偿责任确立的目的来看，离婚损害赔偿确实不属于违约责任，但据此就将离婚损害赔偿责任归于侵权责任并不准确。认定为侵权责任应该明确侵犯的具体权利，多数观点认为是侵犯了配偶权，但这一观点存在漏洞。我国现行立法并没有明确配偶权这一概念。即使认为配偶权是客观存在的，有侵犯配偶权的行为但未导致离婚的，不能适用离婚损害赔偿；而能够主张离婚损害赔偿的范围，并不限于侵害配偶权的行为。据此，可以认为，离婚损害赔偿责任是法律明确规定的一种特殊责任，不应简单将其界定为侵权或违约。

对离婚损害赔偿的构成要件，认为在不拘泥于其属于一般侵权责任的前提下，离婚损害赔偿责任的构成要件应结合其立法本意，严格按照第46条的规定加以界定。应具备：权利主体为无过错的配偶一方、义务主体为实施了第46条所限定的四种违法行为的配偶另一方、必须因配偶的违法行为而导致离婚。

有的代表坚持认为，中国的离婚损害赔偿制度是一种侵权责任，但是，中国法上的离婚损害赔偿不同于一般损害赔偿，它是发生在特定民事主体之间，出于法定事由，只在提起离婚或者离婚后一年之内方可请求赔偿的一种民事侵权损害赔偿责任。中国学者通说认为，该制度具有“弥补损害、对受害方给予经济补偿和精神抚慰”的三重功效。近年的司法实践反映出该制度存在诸多问题。首先，配偶一方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提。其次，提起损害赔偿的主体仅限于夫妻，而且只有无过错方才能提起请求。再次，损害赔偿适用的法定情形过窄。法律将离婚作为对婚姻侵权行为赔偿请求权行使的前提，限制了配偶一作为民事权利主体对婚姻侵权行为依法产生的赔偿请求权的行使。这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持。从立法理念看，确立这一制度与中国1980年《婚姻法》确立的无过错离婚原则不相一致，也与民法侵权损害赔偿的基本理念不符。如果对婚姻侵权行为的法律救济需以离婚为代价，在婚姻家庭法中就强化了婚姻是侵权行为不承担法律责任的“豁免地”，从而陷入对“公”、“私”领域传统法律划分的巢穴。

中国婚姻家庭法最终应废除对个人损害赔偿请求权的法律限制；对因离婚而造成一方损失的，通过设立离婚补偿制度来解决；继续适用在中国坚持多年的离婚分割共同财产时照顾子女和女方的原则。建议：当前在实行离婚损害赔偿制度的同时，增加离婚补偿制度，以更好地保护当事人的婚姻自由权利，保护弱势群体的合法权益。

更有代表完全否定了离婚损害赔偿制度。指出：2001年，离婚损害赔偿制度出台，据调查，司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。它之所以受到冷落，从表层来看，举证困难是适用该救济方式的直接障碍。很多时候，即使做出了大量的努力，也不一定能取得证据。最重要的是，一方取证的行为很可能构成对他人隐私权的侵犯。

离婚损害赔偿的核心是过错赔偿，它实际上是过错主义离婚法的保留。为了获得赔偿，需要证明对方有过错，夫妻在法庭上不得不互相攻击，或者相互揭露隐私，不仅容易助长伪证和诽谤，也有损法庭和当事人的尊严——法庭成了夫妻双方用充满恶意的语言互相攻击、伤害的场合，而这种恶毒、中伤本不是当事人所愿意的。已经有不少案例说明，被怀疑有过错的配偶在对方“穷追猛打”之下，极易产生逆反心理，不再愿意对配偶和子女承担义务，也怠于承担离婚之后的义务和责任。由于离婚受阻，有的会采取暴力或使暴力升级的方式逼迫对方离婚。由于离婚受阻，有的公开转移财产、婚外同居、包二奶。在马拉松式的离婚大战中，配偶间的怨恨或憎恨情绪愈来愈深，结果导致两败惧伤。

诉讼成本和司法成本的分析，则更能说明离婚损害赔偿这种救济方式的得不偿失。离婚损害赔偿制度是一种现实成本过高的制度，不符合效率原则。一个制度的设立应讲究社会成本的最小化，在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本最小化的法律才是最适当的法律。离婚损害赔偿制度恐怕不能称为这样的法律。

从理论上说，离婚损害赔偿请求权为第二性权利，只有在第一性的权利受到损害时，才可能因为对这个权利的救济而产生第二性权利。这个第一性权利即配偶权在婚姻法里并未规定。身份权也不足以作为离婚损害赔偿请求权产生的第一性权利。身份权是一种抽象的权利，它并不是作为一个具体的权利而存在的。在这些问题没有在法律上加以解决之前，没有足够的依据提起相关权利的救济之诉。

在现代法制下，夫妻各具有独立的人格，为个别的权利主体，故应认为可以成立侵权行为。我国法上并不否认夫妻间成立侵权损害赔偿责任。利用一般侵权法来救济当事人，并无障碍。                         

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